Unternehmen speichern die Daten ihrer Kunden zu Vertragszwecken. Schnell kommt der Wunsch auf, den Kunden weitere Produkte anzubieten oder sogar für Produkte Dritter zu werben. Darüber hinaus wird man auch neue Kunden gewinnen wollen. Hierzu werden häufig Interessentendatenbanken vorgehalten und Newsletter verschickt. Da postalische Werbung teuer ist, am liebsten soll dies also mittels E-Mail Marketing geschehen.
In diesem Zusammenhang sind eine Vielzahl rechtlicher Vorschriften zu beachten. Neben dem hier nicht weiter zu betrachtenden Bereich des Verbraucherschutzes, sind dies vor allem die Datenschutzgesetze und das Wettbewerbsrecht.
Das diese Vorschriften für sich genommen kaum noch zu verstehen sind ist eine Sache, es kommt aber hinzu, dass diese Vorschriften in ihren Anwendungsbereichen auch noch ineinander greifen und gemeinsam betrachtet werden müssen. Naturgemäß ist auch die Rechtsprechung zu diesem Bereich umfangreich. Abmahnungen wegen unlauterer Werbung sind ein sehr beliebter Abmahnschwerpunkt.
Zunächst ist zu unterscheiden, ob es um die Verwendung von personenbezogenen Daten für eigene Werbezwecke oder um die geschäftsmäßig Verarbeitung von Daten handelt, da z.B. für den Adresshandel gesonderte Vorschriften gelten. Diese kommen auch bei Wirtschaftsauskünften oder dem Ankauf von Adressdaten zunächst vorrangig zur Anwendung.
Betrachten man die Zulässigkeit von Werbung für eigene Zwecke ist zu unterscheiden, über welchen Kanal jemand beworben werden soll und ob es sich um Werbung gegenüber Verbrauchern oder Unternehmern handelt. Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 BGB). Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Das Bundesdatenschutzgesetz hat als Schutzzweck den Schutz natürlicher Personen, während das Wettbewerbsrecht das Verhalten von Unternehmern und sonstigen Marktteilnehmer betrachtet und unlauteres Verhalten unterbinden will.
Werbung per Post
Die Zulässigkeit postalischer Werbung richtet sich grundsätzlich nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Ein unlauteres, wettbewerbswidriges Verhalten kommt hier nur ausnahmsweise in Betracht. Grundsatz nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist, dass für jegliche Werbung eine Einwilligung (vgl. § 4 a BDSG ) vorliegen muss.
Weiterhin muss die Einwilligung grundsätzlich schriftlich vorliegen. Wird die Einwilligung in Werbung in anderer Form als der Schriftform erteilt, hat der Werbende dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu bestätigen, es sei denn, dass die Einwilligung elektronisch erklärt wird und die verantwortliche Stelle sicherstellt, dass die Einwilligung protokolliert wird und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.
Der Werbende trägt die Beweislast dafür, dass ihm eine wirksame Einwilligung vorgelegen hat (Arg. aus § 7 BDSG), muss die Einwilligung also entweder dokumentieren oder protokollieren.
Abweichend von diesem Grundsatz des Einwilliungsvorgehalts hält das BDSG aber weiterhin eine Reihe von Ausnahmen bereit unter denen Werbung für eigene Zwecke auch ohne eine Einwilligung möglich ist.
Ausnahme Nr. 1: Bestandskunden, § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BDSG
Bestandskundendaten, die von dem Werbenden selbst und beim Betroffenen direkt erhoben wurden, dürfen auch weiterhin genutzt werden, wenn es sich um sogenannte Listendaten handelt. Listendaten sind listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken. Nicht enthalten sein dürfen insbesondere die E-Mail-Adresse, die Telefonnummer und das Geburtsdatum.
Voraussetzung für die Verarbeitung der Bestandskundendaten ist, dass es sich um eigene Angebote des Werbenden handelt, dass die Daten im Rahmen eines „rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses“ erhoben worden sind (Bestandskunden, ggf. auch Interessenten) und dass keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen, z.B. in Form eines Werbewiderspruchs, bestehen (§ 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG).
Weiterhin fordert das BDSG, dass die Verarbeitung und Nutzung zur Erfüllung der Verarbeitungszwecke erforderlich ist, dass dürfte im Fall der beabsichtigten Werbung wohl keine Problem darstellen.
Das Hinzuspeichern weiterer Daten in ist dieser Fallgruppe erlaubt (vgl. § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG).
Als weiter Veraussetzung darf nicht übersehen werden, dass der Betroffene bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung und auch bei der Begründung des rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses über die verantwortliche Stelle sowie über das Widerspruchsrecht zu unterrichten ist (§ 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG).
Ausnahme Nr. 2: Aus allgemein zugänglichen Verzeichnisse, § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG
Voraussetzung für diese Ausnahme ist, dass es sich um Listendaten (s.o.) handelt, die aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen erhoben (§ 3 Abs. 3 BDSG) worden sind (Bei der Verwendung von Datenbanken sind selbstverständlich immer auch evtl. bestehenden Urheberrechte zu beachten).
Auch hier muss die Verarbeitung und Nutzung zur Erfüllung der Verarbeitungszwecke erforderlich sein und es drüfen keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen entgegenstehen.
Das Hinzuspeichern weiterer Daten in ist dieser Fallgruppe ebenfalls erlaubt (vgl. § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG).
Ausnahme Nr. 3: Business to Business (B2B), § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BDSG
Nach dieser Ausnahme ist die Nutzung von Listendaten (s.o.) für Zwecke der Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen zulässig. Genutzt werden dürfen nur die beruflichen Anschriften. In diesem Zusammenhang dürfen auch die Namen der Ansprechpartner genutzt werden!
Auch hier muss die Verarbeitung und Nutzung zur Erfüllung der Verarbeitungszwecke erforderlich sein und es dürfen keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen entgegenstehen. Unzulässig wäre es insofern einem freiberuflich oder gewerblich Tätigen in seiner Eigenschaft als Privatperson Werbung an seine private Adresse zu senden und als Geschäftswerbung zu deklarieren (vgl. BT-Drucks. 16/12011 v. 18.2.2009, S. 27.).
Bezüglich des hinzuspeicherns weiterer Daten ist zwischen dem Unternehmen und dem Ansprechpartner zu unterscheiden. Das Hinzuspeichern weiterer Daten zum Unternehmen ist erlaubt, ansonsten ist es verboten.
Geschäftliche Werbung, die sich an Unternehmen richtet, die nicht einer bestimmten oder bestimmbaren (natürlichen) Person zugeordnet werden können, richtet sich sind nicht nach dieser Ausnahme, sondern ausschließlich u.a (vgl. z.B. § 35a GmbHG und § 6 TMG) nach dem UWG.
Ausnahme Nr. 4: Spendenwerbung, § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BDSG
Nach der dritten Ausnahme ist die Nutzung von Listendaten (s.o.) für Zwecke der Werbung für Spenden, die nach § 10b Absatz 1 und § 34g des Einkommensteuergesetzes steuerbegünstigt sind, zulässig. Auch hier muss die Verarbeitung und Nutzung zur Erfüllung der Verarbeitungszwecke erforderlich sein und es dürfen keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen entgegenstehen. Die Hinzuspeicherung von Daten ist in diesem Fall allerdings nicht erlaubt.
Ausnahme Nr. 5: Transparente Übermittlung, § 28 Abs. 3 Satz 4 BDSG
Diese Ausnahmeregelung wird teilweise auch Konzernprivileg oder Übermittlungsprivileg genannt. Nach dieser Regelung dürfen „zusammengefasste personenbezogene Daten“ (gemeint sind die Listendaten s.o.) zum Zwecke der Werbung übermittelt (§ 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG) werden, wenn die Übermittlung nach Maßgabe des § 24 Abs. 1 a Satz 1 BDSG gespeichert wird und im Falle der Werbung die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, eindeutig aus der Werbung hervorgeht.
Mit den Listendaten dürfen keine weiteren Daten übermittelt werden.
Es dürfen also Listendaten an Drittunternehmen ohne Einwilligung des Betroffenen weitergeben werden, wenn und soweit die Weitergabe sich auf selbst erhobenen Listendaten beschränkt!
Auch bei dieser Variante dürfen keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen des Betroffenen bestehen, was den Spielraum natürlich wieder etwas einengt.
Ausnahme Nr. 6: Transparente Nutzung, § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG
Bei dieser Variante dürfen unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatz 3 Satzes 2 (= Ausnahmen Nr. 1 – 3 für Listendaten) personenbezogene Daten für Zwecke der Werbung für fremde Angebote genutzt werden, wenn für den Betroffenen bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung die für die Nutzung der Daten verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist. Unter dieser Ausnahme lässt sich das klassische Listbroking mit Auftragsdatenverarbeitung durchführen. Auch wenn die Vorschrift an dieser Stelle nicht ausdrücklich darauf verweist, dürfen auch hier keine entgegenstehenden schutzwürdige Interessen des Betroffenen vorliegen.
Im zweiten Teil werde ich auf die E-Mail- und Telefonwerbung eingehen.
